「专家谈」周翔：新型直播电商法律基础及规范合规(PPT)
2020年9月6日，由杭州市律协互联网信息专业委员会主办、北京大成（杭州）律师事务所承办的“民法典体系下电商新业态的趋势及合规”法律实务沙龙成功举办。
杭州市律协互联网信息专业委员会主任吴旭华律师、副主任夏晶晶律师、秘书长陈思律师，大成所管理合伙人兼大成中国区公司专业委员会副主任吴梁律师、大成所权 益合伙人兼大成杭州互联网业务部主任朱永志律师，以及网经社电子商务研究中心主任研究员曹磊先生、互联网治理法治研究院（杭州）研究员、华东政法大学特聘副研究员周翔先生、广东财经大学智慧法治研究中心执行主任姚志伟先生等嘉宾及委员、非委员律师等共计四十余人参加了线下沙龙活动；同时，本次沙龙采取线上 同步直播的方式，当天线上观看人次高达1300余人。
在沙龙主题演讲环节，互联网治理法治研究院（杭州）研究员、华东政法大学特聘副研究员周翔带来《新型电商法律基础及规范合规》主题演讲。
以下为分享实录：
很高兴利用周末时间过来跟大家做个交流分享。我是来自华政的周翔，同时还有一个身份是互联网法治研究院的研究员。我们做学术的常年在学术研究过程当中，有可能在一定程度上会脱离实践，尤其是前沿动态案件的变化，所以也是希望通过这个机会能够了解一些司法前沿的情况。我分享题目叫做“新型电商法律基础及规范合规”。实际上这个题目是命题作文，在接到这个命题作文之后，我就觉得如果是作为一个法律人的话应该要怎样处理这样一个议题，或者说这样一个新的问题怎么样在一种法律人的视角里去看待它。主要是通过这样一个思路来做分享。
开始今天的议题，分享的一共会有三个部分。
第一部分：传统电商纠纷特点
我研究网络购物或者电商纠纷已经有三年时间了。从传统纠纷来讲，尤其是如果一个纠纷进入诉讼，成为一个案件的时候，基本上会是这样一个架构：基本上原告是买家，很少出现过卖家去起诉买家这种情形，原因有很多，其中之一可能是卖家本身在谈判过程当中或者说合同关系当中就是强势的一方。在这样一种诉讼过程当中，一般原告在起诉卖家的同时，也会把电商平台一起起诉，这是一种传统的模式。如何提取出了这样一种传统模式？我的研究方法就是通过大量阅读这一类型的裁判文书，发现其实有一些共性的地方，一句话通俗概括。传统上来讲原告买家很难告赢电商平台，或者说做电商平台一方的律师实在是太容易了，是我阅读大量的裁判文书之后的感受。
为什么裁判电商平台作为被告、间接侵权人会这么容易？实际上是平台会形成一套应诉技巧，比如事前在整个过程当中并不知情，再比如说在注册的时候已经约定了买卖双方都应当是诚信，不应卖假货。还有事后也已经履行了通知的义务，协助原告维权的义务等类似一系列的。大家都是律师，应该来讲都不陌生。实际上我们就会看到，案件整体并没有经过很好的事实和法律的审理，就已经结束了，原告其实缺乏一种针对性的对于电商平台是否构成侵权的一种诉讼请求和政策。我理解买家其实只不过是顺带的把电商平台给告了，他主要是针对卖家，所以导致最后的诉讼结果大部分都是判卖家败诉，但不会牵扯到电商平台。整个案件结构比例里，电商平台败诉的案子是很少的，这是我的前几年应用研究的一个结果。平台其实会有很多方法去规避责任，这些内容在看多了之后能够进行类型化。平台的败诉率是很低的，这是一个传统电商纠纷的诉讼特点。
第二部分：新型直播电商纠纷的新模式
既然称直播电商这样一个所谓的“新型”，那么我们要去思考说它到底新在哪里，这种新鲜的东西能如何放进现有的法律体系里头去思考？我理解主要是这样4点。第一点的话，其实就是无非增加了几个主体。主体增加就使得整个法律关系变得相对复杂一点。比如增加了主播，或称之为网红，还有就是经纪公司、直播平台，实际上增加了三方主体。新的平台出现，新的主体出现之后使得实际上商业模式也发生了一些变化，由此新增很多法律关系，这种法律关系是会有疑难的。那么如何把一个新问题转化为一个旧问题，转化为一个传统的法律理论能解释的问题，这是我们需要去做的。我个人认为司法实践中大多数遇到的问题，还是要封进老瓶子里面，也就是新酒要装进老瓶子里，为什么要这样做？
作为律师是在司法实践当中去服务的。法律实际上大致可以分为立法论和司法论。如果是用立法论的思想，总是要提一些立法建议，总是认为现有法条不够，但是这样的推动过程对个体来讲是很难的、很慢的，我们没有这样的能力去改变过快的，或者很有效率的去改变立法实际。实际上更要做的是什么？或者说对司法实践更有帮助是什么？在于提高我们的解释能力，提高解释法条的能力，要在这样的事情上多加思考。也就是我说的，怎么样把直播电商的问题转化为比较传统的电商问题，这是我试图去思考的。我们团队也花了一个晚上的时间梳理了一下目前直播电商纠纷的模式，这个梳理实际上可能并不完整。但经过我们的梳理，不完全归纳也有这样十几种，但这十几种实际上无非是主体之间的各种排列组合，然后平台之间的各种排列组合。刚刚曹主任也提到了有一些政府官员还掺和进来，还会有一些免费的或收费的，搞的就会很乱。你看到这样14种模式的排列会越搞越乱，所以我又琢磨琢磨，晚上的时候就又新弄了一张图。经过我的梳理之后，这样的商业模式相对来讲会清楚一些。我们在面对新问题的时候，一要有一种意识，就是把新问题逻辑更加清楚地展现出来。我也不知道这样的一种类型化是不是完整，但至少我觉得这样的分类是能够比较清楚地把新型的纠纷类型放在一张图表里概括出来。
大家可以看到，实际上我是从直播主播的网红开始，首先我对他所参与的平台做了一下分类，分为直接在直播平台的，或是直接在电商平台的。在直播平台里面，我又把它再分为两类，一类是只是提供一种营销，或者说提供一个链接导流到电商平台，最终是在电商平台交易。还有一种通俗的理解，可能都没有经过电商平台，只是提供了比如一个微信二维码，然后直接让你扫码支付，实际上并没有经过像淘宝这样的平台。
第二次分类完之后，实际上就可以分成三大类型，第一个是在直播平台导流到电商平台交易的，第二个是类似于微信二维码方式交易的，第三个是直接在电商平台上交易的。如此分类完了以后，根据网红和卖家的关系，再进行一次分类。比如是卖家的员工，这里也包括了前面模式中的一种模式，既是卖家，同时是网红这种情形。实际上你就是CEO，也跟公司签订有协议，也是公司的一个员工而已。第二种是网红是卖家的广告代言人，是一种广告服务的形式。第三种是经纪公司的员工，并没有直接跟卖家产生直接的法律关系，而由经纪公司跟卖家产生关系。第四种是刚刚曹总也提到过的县长县委书记，这种无偿帮助的，甚至说是在县长县委书记的促进下，由当地的网红帮助当地农户去销售滞销水果，这一点我都把它归入到友情帮助类型。其实14种前面梳理出的模式也可以用这张图表归纳为这样的12种模式。我不知道这样的归纳是不是完整，但是大家都可以在这张表的基础上再进一步去完善，我认为是一个理解这样一个新事物的方法。
第三部分：五种法律关系分析
在这种商业模式之下，我们要去考虑如何去理解不同类型、不同模式下的法律纠纷。我的感觉是说我们的分析最好还是以一种由繁到一的方式比较好，就是一种两两之间关系去分析法律问题，会使得问题简化。所以我就归纳出来大概五种主体之间的关系，关系的类型化就会使得分析能够更加有条理。
1、网红和卖家
首先是网红和卖家，无外乎三种，
一种是作为广告明星，形式上是一种服务合同关系，主要是比如受到广告法的调整，要解决的问题是作为一个广告明星的时候，他跟卖家有什么权利义务关系，他和卖家一起对于买家要负什么样的义务的问题。
第二种其实是网红是卖家的员工，这时候双方之间是一种劳动关系。
第三种是刚刚说的无偿的一种友情帮助，他们之间是不是一种双务合同关系，还是说只是单纯的或者说一种时间上的赠与，网红的时间或者说它的这种服务也可以理解为是一种商品。这时候他对于买家的注意义务是不是要比作为广告明星的有偿情况下是不是要轻？从债的关系来讲的话，很明显无偿的要比有偿的义务肯定是要轻一些的，这是一个基本的法理，可以依靠这样类型化的去思考。就此我也简单的做了一下检索，就找到这样一个案子。这个案子是夜雪电子商务和刘某网络购物合同纠纷案，卖场和买家之间的违约纠纷。在合同违约案当中，也把网红给告上了，但是在法院的判决里头，有提到主播在网络合同购物当中不承担违约责任，很明显是把主播理解为一个类似广告明星的主体。
2、网红和直播平台
第二种是网红和直播平台，这个实际上是所谓的新型的纠纷，是新产生的一种法律关系类型。但这样的新法律关系类型其实也并不新鲜，也是很传统的一个问题，也就是如何界定网红和平台之间关系的类型。主要也是两种，一种实际上是网红只是注册了直播平台，比如去注册了抖音，其实也会有一个注册协议，是一种普通的使用者。 另外一种在案件当中也看到过，有一些主播平台会单独跟网红签订协议，这里面可能会有一些行业需求，直播平台为了笼络一些未来可能很有增值空间的一些网红，能让他们在长期在自己的直播平台上发展，就可能会去签约一些网红。在相关案子里也会发现有一些网红愿意主张自己是跟直播平台是一种劳动关系。还有一种是愿意主张是一种服务合作的关系。法院的判决中这两类都有，比如考虑到网络主播行业竞争的特殊性以及管理，从合同目的以及合同明确约定，双方之间是不产生劳动雇佣关系的，也就是说否定了劳动关系的成立。第二种是看到双方在实际履行中无明显的劳动关系，即人格从属性和经济从属性。
作为司法法律适用者的话，其实是要锻炼自己归纳裁判文书里不同的裁判裁判标准的能力，它的依据在哪里？这样的一种能力是很有必要的。在通过大量的案件阅读之后，能够归纳出什么情况下法院会判决网红是是直播平台用人单位的员工，什么情况下会判决网红是和直播平台只是一种合作关系。作为律师，如果是代理网红的，就应当去举这一类型的证明。
3、网红和经纪公司
再就是网红和经纪公司，这是第三组我想讨论的法律关系类型。实际上网红和经纪公司和前面第二组网红和直播平台的法律关系是很接近的，无外乎就是两种关系，一种是经纪公司为网红介绍生意，比如经纪公司说某某卖家要最近要直播带货，有空的话就把这个生意介绍给你，从中给一次性的或者说抽成，类似的居间关系。另外一种是劳动雇佣，这时候经纪公司是把网红吸纳为自己的员工，经纪公司跟卖家签订协议，这时候网红就暂时退出了与买家的法律关系里头。比如我搜到了广东的一个案子，法院认为这种具有商事交易性质的合同，本质上属于服务合同的范畴，不属于劳动合同，就否定了网红和经纪公司之间劳动关系的认知。这是一个二分法，网红和经纪公司同样可能涉及到不同的法律关系类型，以及应受到不同法律条文的调整。
4、电商平台和直播平台
再就是第四种电商平台和直播平台，他们之间可能也是可以进行类型化的。我一直在强调，法律方面最主要的能力就在于对法律关系类型化的能力上。现在的直播平台是不是慢慢的也会和过去的电商平台所承担的职能会慢慢的趋同，直播平台会不会慢慢承担很多电商平台的职能，比如直播平台里也有一个板块销售货物商品，也可以直接在直播平台上购买付款。在这种情况下，其实直播平台就是一种电商平台了。
如果说只是一种导流，比如只是给网红提供一个直播的交流的机会，然后网红如果有带货的需要，可以通过发链接或者通过告知粉丝某个卖家店铺名称的形式去完成销售，定性就是不一样的。从我的整体感知来讲，在不同的发展阶段在很多的问题上是一个逐步完善或者逐步从宽到严的过程，监管上是这样，司法裁判尺度上也是这样。比如看电商平台的监管，司法态度也是这样一个过程发展过来的，最早的时候是一种很快乐，基本上怎么样都不太管理，慢慢的也要开始监管，或者说慢慢也要判一部分的案子败诉，如果原告准备是很充分的情况下，平台慢慢地要承担起一部分责任。这是电商平台的司法裁判规律的历史给出的结论，对于处于当下的直播平台，可能承担的责任是会比较小，因为我们鼓励数字经济发展，鼓励这种新型业态的发展，今后会不会也是一种趋严的态度？
我跟我们团队的人在讨论这个问题的时候，比如说直播平台看他跟电视台审查广告有什么样的区别，一种是可能是事前审查，一种可能是事中事后，主要是事中。可能说原先那种事前审查会容易一些。电视台的人有充分的时间去看广告是不是虚假之类的，现在直播平台在直播过程当中是很难去识别的。但我认为这只是一个技术问题，如果技术达到了某一天有这种实时监测能力的时候，在监管层面是不是就要赋予这样的义务了。今后有没有可能出现被侵权的买家同时把电商平台和直播平台都告上去，直播平台有没有可能出现败诉的案例？其实电商平台现在已经出现不少起败诉案例了。
5、经纪公司和卖家
最后一个是经纪公司和卖家，其实最典型的前面也提到了，是广告服务以及居间介绍。另外一种就是分销，这时候经纪公司已经成为了一个新的卖家。卖家其实是经纪公司的上游供应商，只是这样一个角色而已。如果我们能够把法律关系都简析出来，不要发散式的去考虑问题，也仍然能够把新型业态拉回到传统法律框架内去思考，这样的话也更加能够有利于厘清类似的法律问题。
最后我想说的是什么呢？前面所梳理的商业模式也好，还是法律关系，其实都是一种没有基于司法实践问题基础上的梳理，这种梳理会产生一个很现实的或者很大的问题是什么呢？可能是空中楼阁，水中月镜中花。我觉得最主要的是去理解是哪一类法律关系，还是要基于法律合同文本，基于实践当中所真正签订的合同，根据合同的条款去判断是哪一种法律关系。因为大多数的5组法律关系都是一种约定之债，主要是一种约定的法律关系为主。以上是我的一个感受，也是这几天来思考新业态的成果，有什么不妥之处请大家多多批评指正。