浅析地方行政许可设定权的界限论文

浅析地方行政许可设定权的界限论文

一、地方行政许可设定权的实质内涵

(一)何谓地方行政许可设定权

地方许可设定权是指拥有地方性法规制定权的立法机关依据一定的职权和程序，对地方性事务是否设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制的创制(修改、废止)具有地域性效力的行政许可规范的权力。该项权力在我国立法法上具有双层意义，一是因其属于地方立法范畴，不可避免地涉及中央与地方事务权限划分问题，以及其实施和保障问题;二是因其创设了行政许可管理手段这一结果，不可避免地涉及行政管理需要和公民权利限制之间权衡问题。从实质上言，地方行政许可设定权赋予了地方立法机关判断和评估某个地方事项是否需要以行政许可管理手段来达至行政管理目的的立法预测和评估权力。基于中央与地方立法权限的分配原理，地方立法机关必须在依据宪法和法律原则下尽可能选择较少限制公民权利的管理手段，并在不抵触中央立法的前提下，经自行权衡本地经济和社会状况的实际需要，做出是否设定行政许可的裁量决定。这项可以对某些事项设定权利限制的立法裁量权的行使，并不因授权规范而形成必须对某些事项设定行政许可并制定相关地方性法规的法律上作为义务。然而，一旦行使该项立法裁量权，则由于其设定内容涉及变更或改变公民权利的享有和行使条件，因此如何把握该设定权的特征，则有必要加以探讨。

(二)地方行政许可设定权的制定权源

探讨地方行政许可设定权的制定权源，不仅是认知行使行政许可设定权的结果——行政许可管理手段的前提，更是判断地方设定的行政许可与中央立法有无内容冲突，进而是否抵触中央立法的关键性因素。

1. 地方行政许可设定权的宪法权源

基于地方自治理论和我国地方差异的现实，中央难以周全地为所有地方各项事务制定法规范，其中包括是否为地方性事务设定许可。因此基于民主基础尚需加强的现实，由地方立法机关来衡酌地方特需以解决地方性事务，是一国民主原则运作的需要。但地方行政许可设定权的行使是否真能保障公民基本权利而不致被滥用，仍须符合法治原则。依据中央统一领导下的地方因地制宜模式，地方立法机关在独立完成中央不适宜统一立法的本地区事务同时，亦必须在不抵触上位法的前提下，保障公民基本权利不受侵犯，同时积极接受除内部自我合法性审查以外的其他国家机关的审查和控制，以免地方行政许可的"设定背离了法治原则。

2. 地方行政许可设定权的宪法和法律依据

从制度性保障理论来说，我国宪法上的地方立法保障制度同样适用于地方行政许可设定权制度。《宪法》第3条第4款中央统一领导下发挥地方主动性、积极性原则，《宪法》第5条的法制统一原则，以及集中体现对地方立法要求的第100条都是地方行政许可设定权的宪法依据，其宗旨在于，地方行政许可设定权的行使遵循不抵触上位法的原则。就法律依据来看，《地方组织法》第7条和第43条除了重复《宪法》的不抵触原则外，还强调了“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一因地制宜的授权模式。《立法法》第63条亦如此规定，不过可喜的是，《立法法》第8条依据“重要程度”划分标准，规定了属于中央专属立法权的范围，而第64条依据“影响范围”划分标准，规定了属于地方立法权的范围。当然，除了上述宪法和法律依据之外，《行政许可法》第15条规定才是最直接配置了地方行政许可设定权的法律依据。作为对地方立法的授权规定，该规定既是对宪法所保障的地方立法制度的具体化，又是根据国家社会发展需要对地方立法权限划分进行调整的直接限制。虽然该规定对地方行政许可设定权的描述非常抽象，但从立法规制地方立法权的意义和地位看仍不可小觑。

二、地方行政许可设定权的外部界限

(一)如何理解“尚未制定法律、行政法规的”情形

之所以把该问题作为地方行政许可设定权的首要外部界限而提出，是因为《行政许可法》第15条赋予地方行政许可设定权的前提是“尚未制定法律、行政法规的”，而该情形无疑与《立法法》所形塑的先行性立法所指向的客体是一致的，即“除本法第八条规定的事项外”，“国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要”的其他事项。对于何谓“尚未制定法律、行政法规的”情形，我国既无任何法制规范可作依据，更无具体的冲突解决模式可供参考。有学者依据“ 尚未制定法律、行政法规的”“的”后面指的是“领域”还是“事项”，提出了两派相向的观点：一是按照“整个领域”的严格论者，此时地方无许可设定权;另一是按照“具体事项”的宽泛论者，此时地方有许可设定权。

笔者赞成第二种观点。因为仅以“整个领域”论来涵盖“尚未制定法律、行政法规的”情形，将不当削弱地方立法的积极性和主动性，且会脱离我国强烈的地方差异以及授权者的原意。但对于如何解读“具体事项”论，笔者认为还须回答“尚未制定法律、行政法规的”实质涵义，那就是在中央立法存在空白，或中央立法与地方法的规范目的或对象有一不相同的情况，即为“尚未制定法律或行政法规的”情形，具体包括：第一，最核心或最无歧义的理解，是中央立法没有以设定行政许可的规制方式来管制某领域，则地方对该领域可以设定行政许可，例如各地对所辖风景区的管理。第二，中央立法已经基于某一目的对某事项设定了行政许可，然而地方却出于另一不同目的考虑对该事项设定另一行政许可。例如出于公共安全的需要，法律、行政法规对修建易爆物品仓储、养鱼场、进行采掘工业建设、进行爆破、架设10万伏以上高压电线、100米以下的地下水开采等事项设定了许可，但是，为了“大地原点地基稳固和正常观测信号接收”这一“出于公共安全需要”以外的目的，陕西省通过《陕西省测绘条例》对上述大地原点周围半径1000米范围内的事项又设定了另一许可。

三、地方行政许可设定权的内部界限

行政许可作为一项行政管理手段，相比其他手段而言，具有强烈的规制公民行为的性质，因此一般而言，只有在没有其他管理手段能够达到行政管理目的或实现法律的情况下，立法机关就有设定行政许可的立法裁量权。在考虑某项地方性事务是否需要通过设定行政许可方式来获得管理时，地方立法机关的裁量空间既包括了是否设定的决定裁量空间，又包括了如何设定的选择裁量空间。这两种空间的合法性标准即是地方行政许可设定权行使的内部界限。

(一)是否设定许可的决定裁量之界限

是否设定许可的决定裁量界限需要依据地方事项的具体情况和实际管理需求来予以判断。由于行政许可一旦被地方立法机关设定，极易产生减损本地相对人的权利或者增加其义务的效应。例如，可能会限制相对人自由选择某一特定职业，或有可能会限制相对人生产(或使用)某一特定产品等等，以至于最终过度干预相对人的自由权利和利益。由此，在行使设定许可的决定裁量权之时，首先需要对拟设定行政许可的事项和行为加以详细区分，以界定设定许可决定裁量权的行使空间。

从立法机关所要规制的视野来看，拟设定行政许可的事项和行为往往是既有风险但同时又会对社会带来益处的事项和行为，对于这些事项和行为，地方立法机关就有行使设定许可决定裁量权的空间，然而，无论在法理上还是实践中，地方立法机关并非一定得通过设定许可手段来予以规制。因为既有风险又有益处的事项和行为在实现行政管理目标上大致上可以通过三种强度由低至高的手段来予以实现：一是允许相对人活动，地方行政机关不采取措施予以规制，但若出现地方管理特殊需求的，地方立法机关就有禁止其活动的权力。二是允许相对人活动但需要向行政机关申报，例如备案、登记等。三是不允许相对人活动，但若相对人满足设定条件的话则可以被允许活动，即为该行为设定行政许可。由此观之，基于当前简政放权这一政府管理指导思想的落实，地方立法机关在调控有风险的行为时，应尽可能选择靠近对公民权益影响不大的备案、行政处罚等工具手段，只有当上述手段仍无法实现公益目的时，才能选择设定行政许可这一手段。