非法集资案律师如何做“从犯”辩护？（上）

非法吸收公众存款辩护律师集资诈骗律师

目录

一、 主犯、从犯的认定规则

二、 与“主犯”、“从犯”认定相关的事实情节

三、 非法集资案“从犯”的辩护思路

(一) 讲好“从犯的故事”

(二) 股东犯罪的辩护

(三) “实际控制人”之辩

(四) 位次排名很关键但非最终证据

(五) 职位、层级不是决定性的，关键是在非法集资活动中的地位和作用

(六) “挂名”高管需有证据支撑

(七) “金额大”是否仍有可能作“从犯”辩护？

(八) “获利大”是否仍有可能作“从犯”辩护？

四、 其它

正文

非法集资案件因其涉案金额往往巨大或者特别巨大，主犯起点刑期就很长。平台爆雷之前，往往能用于兑付的资金都用上了，退赔、退赃的可能性也不大。若法定或酌情从轻减轻的情节，比如自首、立功、中止等不成立，辩护人就只能在“从犯”身份上作文章 ，否则被告人很难获得减轻处罚的机会。

特别对于游走在主犯和从犯边缘的人员，争取“从犯”的身份尤其重要。主犯需要对非法集资的全部金额负责，或者其涉及、指挥的全部金额负责，不因“从犯”的地位而从轻、减轻，因而判刑重。但是如果作为从犯对待，则予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

一、主犯、从犯的认定规则

主犯和从犯，划分的依据是在共同犯罪中所起的地位和作用。

（一）《刑法》

《刑法》规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

（二）《沪高法[2018]360号文》

上海市高院、上海市检察院和上海市公安局联合发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见（沪高法[2018]360号）》就主从犯的划分，除规定组织、策划、指挥者以及积极参与犯罪的主要实施者为主犯外，另外增加“明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯”。

对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，上海市高院等机构认为应当认定为从犯。

（三）《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

2019年1月30日最高人民法院 、最高人民检察院 和公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《若干意见》”），规定上级单位（比如总公司）和下属单位（比如分公司）均未被认为是单位犯罪的的情况下，“一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理”。

这个规定颁布后，分公司负责人的责任加重。

（四）其它

除此以外，对主犯和从犯的区分未见更加详细的规定。

法律规定的概括性现状对当事人和辩护律师的影响是两方面的：其一，案件的审判更多地依赖审判人员的认定，跟审判人员的知识机构、社会经验、审判经验等相关，因而增加裁判失衡的可能性；第二，为辩护律师更加积极地辩护提供了空间。因为很明显，辩护的质量可能直接决定主从犯的认定，并进而影响定罪量刑。

二、与“主犯”、“从犯”认定相关的事实情节

司法实践中，非法集资案件有些辩护方案基本上是空谈刑法理论，不深入案件细节和论证，却止步于“在共同犯罪中起次要或辅助作用”、“应认定为从犯”、“建议从轻处罚”等表面论述。

在笔者看来，这就有点隔靴搔痒之嫌，有点不着边际。如果检察院的起诉意见中将被告人当作主犯，仅凭这样几句概括性的、一般性的辩护词就想直接取胜，难度有点大。开庭前，法官对案卷都详细审查了，对大的脉络已经受到公诉机关的预设影响。庭审中法官虽然不会明说，在控辩意见完全相左时，若辩护人未提供详细论证，法官在心里面一般更倾向于控方。所以演绎到这里一般就输了。

在司法审判中对主犯和从犯的认定，有一些不成文的规则。虽然不同案件在不同法院审理，判决出自不同法官之手，仍然可见明显的一致性。法官在认定主犯和从犯时，对一些事实情节特别重视。正是这些事实情节决定了法官对主犯和从犯的认定。

以下通过案例总结，简要分析20个对主犯、从犯认定有重大影响的事实情节：

（一）是否公司股东？

不论是公司初创股东还是接盘股东，在非法集资案件发生时其实都有风险。非法集资案件中，很多平台被认为是个人犯罪，基于公司设立的目的就是为了从事违反犯罪活动。如此认定的话，初创公司的合法性就有疑问了。对接盘股东而言，如果明知其从事违法犯罪活动仍然注入资金，就可能犯罪。上海市的《沪高法[2018]360号文》就规定，明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当以共犯论处，依法追究其刑事责任。

（二）是否实际控制人？

“实际控制人”原本是公司法上的概念，但是在非法集资案件中经常为公安和检察院使用。法院在判决中也有“实际控制人”的说法，来概括主要被告人的地位和作用。几乎可以肯定，被告人一旦在非法集资案件中被认定为“实际控制人”，将会作为主犯、甚至首犯定罪量刑，因而是极其严重的。

（三）是否有公司领导职位？

《刑法》规定主犯和从犯的区别要点在非法集资活动中的地位和作用。就主犯而言，有两类，一类是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯，另外一类是实行犯，就是在非法集资活动中实际起主要作用的人员。

2019年1月30日颁布的《若干意见》在谈到宽严相济刑事政策把握问题时，主张重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

在公司、集团没有领导职位的主犯很少见。实际控制人视同有公司领导职位。金额特别巨大、业绩特别大的业务员，虽然没有公司领导职位，但是视同骨干人员，积极参加者，也可能被认定为主犯。

（四）是否对公司有全局性的运营管理职能？

一般来说主犯包括两类，一种是起管理、领导作用的。这些人如果是主要负责人，容易定为主犯。另外一类是实行人员，即主要业务人员。在非法集资案件中比如业务量大的部门经理、区域经理等。因其业务量大，所以即使没有公司层面的管理职能，也容易定为主犯。

那些超越了业务部门、分公司、地域对公司起主要组织领导的人员，常常认为是主犯。也有的人员虽然是职位上是部门主管，但是实际作用却是全局性的。这种人员风险大。

（五）层级（公司的组织架构、员工人数、在公司管理层里的排名）

实践中对于非法集资类犯罪中组织者、策划者、指挥者以及区域经理级别以下的人员，对于组织、领导传销活动罪中“总监”、“区长”以下层级的人员，即便有一定职务和管理权限，一般也都认定为从犯。

其它职位也有被认定为从犯的可能性。

（六）是否关键性岗位（可替代性）？

涉众型犯罪中从事保安、行政等职务的人员一般不作为犯罪处理，而同样受雇的从事宣传、收款的人员一般要追究刑事责任，且可能因为关键性岗位而被认定为积极参与犯罪，从而被定性为主犯。

（七）下属员工人数？

下属员工人数是共同犯罪中作用和地位的重要标志。上海一个案子中，某平台的金融产品部总监,法院经审理后认为：其“管理、指挥百余人直接实施集资行为，故其地位、作用高于其余涉嫌非法吸收公众存款犯罪的传奇公司业务员，不能认定从犯”。

（八）是否犯意提起人？

犯意的提起是共同犯罪的重要事实情节。

若设立公司的目的即在于非法集资，则犯意的提起人通常就是创业的合伙人。这些人如果一直在公司，并且或多或少起重要作用，则很容易成为主犯。

（九）是否参与业务模式的设计？

业务模式设计实际上就是如何开展非法集资的问题。如果对这个作设计，则说明在整个犯罪行为中起重要作用。

比如“陈志超等赌博、集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2017)浙01刑终357号]”一案中，黄某辉提议其成立融资理财公司开展非法集资活动，并共同与太申祥和公司协商形成了所谓的融资服务和债权转让协议；黄某辉自己供称，陈某超因还不出欠其和欧阳盛军的钱而想效仿国某公司的模式向公众非法集资，为此其曾陪同陈某超外出考察；太申祥和公司总经理郑某的证言证明，黄某辉参与了太申祥和公司与亚赢公司所谓融资服务和债权转让的协商过程。上述证据相互印证证实，黄某辉曾与陈某超预谋成立所谓的融资理财公司开展非法集资活动，参与实施了亚赢公司的设立和为非法集资而虚构债权的行为。

若有证据证明参与了这一类的公司业务模式设计，很容易认定为主犯。

（十）是否领导公司战略发展？

公司如何开展业务，招聘员工，设立分公司，新产品开发设计、违法业务合作方的接洽协商等等。这些均认为是公司发展战略层次工作，系主犯所开展的活动。

（十一）是核心还是边缘人物？

若被告人不参加重要会议，重要文件上不签字，时间短即离职，跟实际控制人和主要领导长期意见相左，互相较劲，在单位受排挤，则很难在非法集资的共同行为中起主要作用。 被告人若有与此相关的陈述，辩护律师应详细了解以便为辩护作准备。

（十二）对集资款是否有控制、支配权？

一些规模不大的案件正是根据对集资款的控制权、支配权来区分主犯和从犯。

以下案例充分说明集资款的控制、支配权的重要性：

案例：龙胜江集资诈骗马银茹等7人非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2017)京03刑初110号]

本案中法官认为，现有证据能够证实，在非法集资过程中，被告人龙某江系涉案公司的实际控制人，且处分涉案全部资金，在共同犯罪中起主要作用。被告人马银茹负责培训销售人员、管理销售团队，被告人侯慕毅曾经向投资人宣传非法集资项目，为龙某江的非法集资行为提供帮助；被告人唐某震、郭某芬、王某、张某、尚某永实施了向社会公众吸收资金的具体行为，系非法集资的直接行为人；但被告人马某茹、唐某震、郭某芬、王某、张某、尚某永、侯某毅均没有直接占有资金，故在非法集资过程中均起次要和辅助作用。

（十三）是否受他人指使开展工作？

受他人指使开展工作是从犯的重要标志。因此，辩护律师不应放过任何与此相关的事实情节。

（十四）是否决定公司发展、非法集资业务经营的重大事项

这些事项包括公司相关银行账户的开立、公司选址、工商登记、法定代表人指定、总经理、副总经理指定、资产合作方的选定、财物人员组成、资金用途等。在公司经营中的这些重大事项，如果由某人决定，则很容易被认定为主犯。

（十五）是否任命、安排过高级管理人员？

决定高级管理人员，比如总经理、财务总监、销售总监等这些关键性职位，是起主要作用和主犯地位的表现。

（十六）主观能动性（工作积极主动还是被动参加）

不论是什么职位和层级的参加人员，实际上都有不同类型。这些类型有时候跟个人经验、阅历和个性都相关。有的人性格保守一些，习惯于接受领导指示安排工作；相反另外一些人具有开创性，“天生就是当领导的料”，主动对公司的非法集资行为进行管理，在共同犯罪中作用突出，行为积极。这种积极参加的人员，在非法集资案件中容易被认为扮演重要的角色。

比如同样是“风控总监”，不同人作的工作内容其实并不一样，对非法集资的作用也不尽相同，因而最终量刑也差异很大。笔者曾代理一个北京市朝阳区的平台，该平台的风控总监作的工作实际上不到位，公司上下都对他有看法，不满意，认为他没干好工作。正是这种“不合格”的状态，刑事审判时他被认定为从犯而获得取保并缓刑。相反另外一个通州区平台的风控总监，是笔者代理案件的同案犯，公司上下均认其为第三号人物。最终他也作为主犯量刑。

（十七）是否参与具体的对外宣传、销售工作？

销售总监和业绩大的团队经理，在一些案件中成为主犯。比如以下案例：

案例：孙海丰等集资诈骗、非法吸收公众存款案[(2016)浙0203刑初388号]

本案中辩护人叶某认为，1.被告人孙某丰在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；2.被告人孙某丰系初犯、偶犯；3.被告人孙某丰能当庭自愿认罪，请求对孙某丰从轻处罚。

辩护人张某某认为，1.被告人袁某系从犯；2.被告人袁某有自首情节，又能自愿认罪；3.被告人袁某系初犯，退赔了人民币81000元，请求对其宣告缓刑或免予刑事处罚。

法院经审查认为：被告人孙某丰系宁波祥某资产管理有限公司负责人，被告人袁某系宁波祥某资产管理有限公司销售总监，两被告人均积极实施犯罪，均起主要作用，系主犯，故两辩护人提出的两被告人系从犯的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。

（十八）收入是否与业绩挂钩？

非法集资的判决虽然复杂，目前看，各地的法院还是有一些基本的一致性。对于辅助性岗位的员工，比如行政、财务、出纳、技术等，若不参加公司经营模式的决定和讨论，收入也不跟业绩挂钩，一般都会作从犯处理。情节轻微的基层员工可以争取检察机关不起诉，或者法院阶段的定罪免刑。

（十九）获取工资、奖金外是否有其他违法所得？

一般而言，公司的实际控制人获得除工资、奖金外的其他所得。其它以获得薪金为主要获得利益模式的从业人员，起到的是次要的、辅助性作用。

（二十）分赃是否较多？

非法所得比较多的，也容易认定为主犯。这里不仅是说管理岗位，实行犯，在非法集资案件中意即销售岗位，业绩比较多的，也容易成为主犯。

以下案例说明：

案例：丁小雷、梁玲、曹锋等集资诈骗罪一审刑事判决书[(2018)浙01刑初61号]

本案中法院经审理后认为：关于被告人曹某、梁某、张某的辩护人分别所提三被告人系从犯的辩护意见，经审理认为，首先，尽管曹某、梁某受被告人丁某雷指使参与非法吸收公众存款，但二人在公司地位较高，直接负责非法集资的重要环节，作用显著、积极，均系主犯；曹某还担任公司法定代表人，负责日常经营管理，违法获利高于梁某。其次，张某系君享平台的后期管理者，虽然起初委托丁某雷等人代运营，但在其掌握平台运作后为主吸收大量存款归还前债，至案发时造成巨大损失，亦不足以认定从犯。因此，上述请求认定从犯的辩护意见，与各被告人的行为、作用不符，均不予采纳。（…未完待续）

（本文案例来源于北大法宝，案例名称与来源保持一致。作者张永华律师，系盈科律师事务所合伙人。转载请注明作者及单位）