网络直播类合同中的痛点与风险预防

引言

在直播电商发展势头迅猛的今天，因网络直播而产生的纠纷层出不穷，而其中网络直播类合同纠纷尤其“火热”，其特点在2020年8月20日北京市朝阳法院召开新闻通报会正式发布的《文化娱乐产业典型合同案件审判白皮书（2017-2019年度）》（以下简称“《白皮书》”）[1]中即可窥见一斑。根据《白皮书》显示，2017至2019年朝阳法院受理网络直播类合同纠纷案件数量呈逐年上升趋势，且主要呈现出直播平台诉主播违约类案件多、违约金普遍较高等特点。虽然《白皮书》仅是朝阳区法院针对其管辖案件所进行的司法实践经验的总结，但由于朝阳区法院辖区内相关文娱机构众多，其基于司法实践对网络直播纠纷中的典型案件进行了综合性研究，对于处理此类合同中的法律问题具有一定的借鉴意义。

众所周知，网络直播的参与者主要由网络直播平台、商家、主播、主播背后的MCN公司以及作为消费者的平台注册用户构成。一场网络直播，通常由商家和MCN公司之间先签订直播服务相关的协议，再由MCN公司联系直播平台，由旗下主播在平台上向平台用户进行直播。在这种形式下，前述的各类网络直播参与者也就成为了网络直播类合同主要涉及的主体，其中，直播平台作为网络直播服务的载体，和MCN公司共同组成了网络直播服务的提供者，同时，部分直播平台本身也具有一定的MCN公司性质，因此，为了论述方便，本文把MCN公司和直播平台统一称为“网络直播服务提供者”。

本文将以网络直播服务提供者为中心，分别从网络直播服务提供者、商家、主播以及消费者的视角出发，结合《白皮书》及相关案例，深入剖析网络直播合同签署及履约过程中所涉及的法律问题，希望能为网络直播服务提供者、商家和主播等网络直播参与者提供一份争议风险防范参考指南。

一

网络直播服务提供者与商家：

合理安排主播，切实履行合同

商家委托网络直播服务提供者进行直播，其目的主要在于推广商品。而在网络直播服务提供者与商家的合同纠纷中，存在大量由于商家主张网络直播服务提供者在直播推广的过程中没有切实履行合同约定，致使其合同目的不能实现，据此要求网络直播服务提供者承担违约责任的情况。其中，直播时擅自更换主播颇具争议。主播特别是自身的流量及粉丝数量加持的“网红主播”往往为商家的推广宣传赋能，进而为商家带来巨大的收益，而网络直播服务提供者未经商家确认或同意擅自更换主播时，是否会被认定为没有切实履约呢？

以案说法

针对上述问题，上海A文化传媒有限公司诉上海B实业有限公司服务合同纠纷案一案[2]为此类争议的解决提供了一定的参考。

在本案中，上海B实业有限公司（以下简称“B公司”）与上海A文化传媒（以下简称“A公司”）有限公司签订了《TM旗舰店TB直播服务合同》，约定B公司委托A公司进行TB直播服务，并且在合同附件中载明了16位直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期、直播时长，同时约定：“若TB主播档期无法协调或其他不可抗因素，A公司将与B公司协商，并为B公司提供替换TB主播名单，以确保项目顺利进行”。而在履行合同时，A公司擅自更换了其中5位主播，且和合同中载明的主播的粉丝数量存在较大差距。B公司基于此，以A公司没有按照合同约定履约为由，拒绝支付剩余的合同费用。

法院经审理后认为：从双方签订合同的目的看，A公司受托所进行的TB直播，其实质是为商品推广提供宣传推销服务，该种模式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。A公司擅自替换的5名主播的粉丝数量与原合同约定的5名主播的粉丝数量存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与服务合同的预期之间存在差异，难以达到合同中所约定的推广效果。故应认定A公司存在瑕疵履行行为，应当承担减少价款的违约责任。

■ 律师点评

根据上述案件，在司法实务中，如果网络直播服务提供者擅自更换主播致使直播服务的目的不能完全实现的，存在被认定为履约中存在瑕疵，并据此承担相应违约责任的风险。

因此，我们建议，商家和网络直播服务提供者签订直播协议时，为保证合同目的得到实现，同时监督网络直播服务提供者切实履行合同义务，应当对主播进行明确的要求，比如，对主播发布的社交平台、宣传素材、发布数量或频率、推广位置及发布时间等进行明确约定。与此相对，对于网络直播服务提供者而言，在合同签订后如果需要更换主播，建议与商家提前协商一致，并通过书面形式予以确定，以此降低后续违约风险。

二

网络直播服务提供者与主播：

高额违约金之“痛”

根据《白皮书》显示，在网络直播类合同纠纷中，网络直播服务提供者诉旗下主播违约类案件所占比例最高，其中，又以独家签约主播违约“跳槽”（鉴于主播与直播平台、MCN之间通常形成的不是劳动关系，因此本文中所使用“跳槽”是指主播事先停止或未停止与原合作方合作，与其他合作方签约或实质上与其他合作方开展合作的行为。）引发的违约案件居多。而在此类案件中，焦点主要集中于高额的违约金上[3]。

为防止主播跳槽，通常情况下，网络直播服务提供者会在与主播签订的合同中约定高额的违约金。一旦发生争议，如此约定的违约金是否可以得到全额的支持呢？在司法实务中，法院在具体判断违约金的合理性时，通常会从多个维度进行综合考量。

以案说法

在《白皮书》的新闻通报会上，朝阳法院的温法官介绍了一起刚刚宣判的由主播跳槽引起的网络直播类合同纠纷案件。在该案中，被告胡某某与原告C科技公司签订了《2019年直播协议》，约定胡某某保证C科技公司为其直播演艺的独家合作伙伴，否则胡某某应承担违约责任，包括但不限于向C科技公司支付违约金100万元。其后胡某某在另一直播平台进行了直播活动，违反了协议中对于独家合作伙伴的约定，C科技公司据此要求胡某某承担违约责任，赔偿100万元的违约金。

关于100万元违约金是否过高，法院主要从以下几个方面进行了判断：

第一，实际损失方面，C科技公司称为胡某某进行平台频道推广而产生了推广费的实际损失，但其提交的直播平台开屏售卖刊例系自行制作，仅凭C科技公司提交的后台数据，不足以证明其对胡某某进行推广且产生了实际的推广费损失。

第二，当事人过错程度方面，胡某某在《2019年直播协议》有效期内的第5个月开始未在C科技公司的直播平台进行任何直播，现无证据证明C科技公司对胡某某的违约行为存在过错。

第三，预期利益方面，法院主要根据双方正常履约时C科技公司获得分成的情况及剩余未履约期间等因素予以考量。

最终，法院从双方正常履约时C科技公司获得分成的情况及剩余未履约期间等因素综合考量，认为原告C科技公司主张的100万元违约金过高，依据公平原则和诚实信用原则，最终判决胡某支付违约金65万元[4]。

而在另一起涉及主播跳槽的合同纠纷中，作为原告的直播平台根据《直播服务协议》中对违约金的约定，要求主播支付137万元的违约金。关于违约金的金额是否过高的问题，法院主要以原告直播平台的实际损失为基础，综合考虑合同期限及履行情况、双方缔约地位强弱、被告主播的主观过错、被告作为主播的经济价值及收益能力、原告直播平台对合同继续履行的合理预期以及取得利益需要支出的经济成本、原告的维权成本等因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法将违约金调整为了50万元[5]。

■ 律师点评

日益增多的网络直播服务提供者与旗下主播之间的违约纠纷从侧面也反映出了网络直播领域的竞争失衡，而部分主播契约精神缺失，违约率高，更加剧网络直播行业内的恶性竞争。面对这一现状，网络直播服务提供者大都采取通过约定高额违约金等方式增加主播跳槽的风险和成本。

关于违约金合理性的判断，《合同法》第141条[6]和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条[7]规定，在违约金过高的情况下，法院可以根据当事人的请求，对违约金进行调整。而在如何进行调整的问题上，最高人民法院于2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中提到，对违约金进行调整，应当以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。

结合上述规定和判决显示，法院可能会依据网络直播服务提供者的实际损失对合同中约定的违约金金额是否过高或过低进行判断，并综合考虑直播平台的实际损失、合同未履行期限、主播违约程度、主播经济价值及平台有无违约行为等因素，对违约金的金额进行调整。

根据我们的经验，实践中，更突出和重要的是“间接损失”、“预期利益损失”很难在审判中找到标准落地，即流量和收益如何画上等号确定损失并最终体现在判决上，也从而导致违约金金额和“网红主播”身价无法匹配等问题。该问题一直困扰主播和MCN，囿于篇幅所限，本文中暂时对此点未予以进一步展开，留待后续专篇分析。

在违约金相关问题项下还涉及另一问题。即互联网技术和信息通信技术的不断革新，在给大家的沟通交流带来便利的同时，也一定程度上增加了当事人存证、取证、举证、认证等方面的难度，合同中约定高额的违约金，在没有足够的证据支撑的情况下，存在难以得到支持和实现的可能。在现行法律法规的规定下，面对行业内部的竞争现状网络直播服务提供者如何通过其他方式留住旗下有能力有流量的主播，也成为了问题和痛点所在。

鉴于举证问题是认定损失赔偿的核心及依据，我们建议，在直播协议签署后，网络直播服务提供者在旗下主播的合同履行和业务管理中，应注意及时保留相关证据材料。一方面，建议注意保管重要书面材料，如：相关合同、承诺书、往来款项支付凭证等。另一方面，应注意留存对主播资源投入、人气培养的相关证据（如进行的宣传推广、培训、引流投入等）；此外，对于数据、信息类型的证据材料，建议定期进行证据固定，如主播在签约合作后不同阶段其直播间活跃用户数的变化、不同直播平台上的粉丝数量及变化情况等。上述信息需注意留痕保存，避免发生争议时相关数据已过期或删除。必要时，可对重要数据进行公证。此外，在合同签署及管理方面，建议直播平台的用户协议、主播行为规范、虚拟礼物兑换规则等平台重要的规范性文件，也作为合作协议附件，提示主播重点查阅并签字确认，以增加协议的完整性及约束力，避免争议。网络直播服务提供者和主播合作期满，如果继续合作的，建议在合作期届满前续签最新的合作协议；如果合作协议存在优先续约或自动续约约定的，建议以书面方式确认续约；如果不再合作的，建议依约结算并签署协议终止确认函，根据合作期间的具体情况，就终止合作后的权利义务进一步明确，如保密范围、保密事项、竞业禁止等，避免引发争议或争议发生时可以及时举证。

三

网络直播平台与消费者：

未成年人充值打赏是否有效？

在不涉及营销行为的普通网络直播中，由于网络直播平台是直接面向消费者的主体，因此在这一部分的讨论中，我们主要将对象限定为网络直播平台。对于网络直播平台而言，目前一个值得注意的问题是，未成年人在观看直播时进行的打赏、充值等行为是否有效？这也是《白皮书》中提到的网络直播类合同纠纷的一大特点，即未成年打赏行为的效力认定。在该类案件中，未成年人通常会使用监护人实名认证的账号，通过监护人名下的微信、支付宝或者银行卡进行打赏或充值。该类案件的直播打赏金额呈现出大额特点，少则一月之内打赏7000余元，多则一年之内打赏65万余元。

以案说法

广州互联网法院在审理佘某与D信息科技有限公司网络服务合同纠纷一案[8]中，判断充值行为是否为账户持有人本人所为时，主要基于注册时间与充值时间的间隔、账号内显示的“喜爱类型”与账户持有人的关联度，认为“注册时间与充值时间间隔较长，与正常成年人的消费习惯不符”、“案涉D帐号内显示的“喜好主播类型”可与佘某的自述相互印证”，最终认定充值行为的实际操作人为未成年人佘某，从而适用《民法总则》第19条[9]的规定，认定该未成年人实施的充值行为无效。

而在认定行为无效后财产如何返还的问题上，法院认为：毛某作为佘某的监护人，对佘某没有尽到必要的教育和监管义务，导致佘某在持续近一个月的时间内多次成功转移毛某使用的微信钱包内的款项，并在D直播平台进行多笔充值消费。同时，佘某使用毛某的手机号码注册D直播平台账户，毛某对此行为未能防止，增加了D公司对用户行为进行识别、管理的难度；佘某、毛某对此存在过错。另一方面，D公司作为提供直播相关服务的平台，未尽可能采取措施保证帐号注册人提供的信息与本人身份的一致性，预防未成年人在其平台以他人身份进行帐号注册和大额消费，亦存在一定过错。在综合考虑案涉合同的履行情况及双方的过错程度等因素的情况下，法院最终酌情确定D公司向佘某返还充值总金额的三分之一。

与之类似的一起案件是由北京市第三中级人民法院进行二审审理的郑某某与北京MLW网络科技有限公司合同纠纷一案[10]。在本案中，关于未成年人郑某某是否为涉案网络消费合同的签订与履行主体，由于MLW公司无法提供涉案账号注册时的IP地址的位置，并且涉案账号的使用情况与未成年人郑某某的年龄特点，涉案账号内显示的互动过的主播的个人情况及打赏和收赏记录亦可以与郑某某的陈述相互印证，法院最终认定未成年人郑某某是涉案网络消费合同的签订与履行主体。

而针对网络消费合同的效力问题，法院以郑某某的监护人刘某娟向直播平台发出律师函之日为界，将其分为了两个阶段。对于第一阶段（律师函发送之前）的网络消费合同的效力，法院认为：在短暂两个月左右的时间内，郑某某的消费支出达387755元，一天之内最高消费达到50000多元，已远远超过一个没有收入的未成年人正常的消费水平。但是刘某作为郑某某的法定代理人，对郑某某的生活负有进行教育、监督的法定义务，现面对多笔、持续、大额、不合常理的财务支出，作为郑某某的法定代理人和钱款的所有人，刘某娟未尽到必要的谨慎核查的义务。同时，郑某某与MLW公司进行的网络消费交易均使用刘某娟的名义，刘某娟可以通过一般性的账户管理手段获悉支出情况，辨识交易内容，但其均未尽到一般账户管理人对自己的个人信息和账户内财务谨慎管理的义务，放任郑某某无节制的网络消费。由于刘某娟对该阶段郑某某的大额网络交易消费所采取的放任态度，已经构成对郑某某交易行为的默认。基于以上原因，法院最终认定，在此期间内的网络消费合同不宜以郑某某系限制行为能力人，法定代理人未予追认为由而认定无效。

而对于第二阶段（律师函发送后），刘某娟已向MLW公司发送律师函，明确披露了账号真实使用者是未成年人并提出了异议。对于这一阶段里签订的网络消费合同的效力，法院认为：MLW公司在收到律师函后，应及时暂停交易，核实交易对方的真实身份。但MLW公司未能采取相关措施，故MLW公司未能履行其作为网络消费服务提供者的责任，放任与未成年人进行网络消费交易的风险发生。现刘某娟对郑某某的交易行为明确予以否认，故此阶段的网络消费合同应认定无效，MLW公司负有返还郑某某交易款项的义务。

■ 律师点评

针对未成年人在直播平台上进行充值和打赏的行为是否有效这一问题，最高人民法院于今年发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称“《指导意见（二）》”）中明确指出：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”

尽管最高院《指导意见（二）》明确了未成年人在直播平台上的充值、“打赏”的款项应当退还，但基于此就一味地加重直播平台的责任，要求直播平台对账号使用人的身份能够完全判断，对直播平台来说存在一定的不公平以及实务中难以克服的困难。在司法实务上，首先必须要证明进行充值交易的实际操作人确实是未成年人，其次要判断作为监护人是否恰当地履行了教育、监督义务以及对财务的谨慎管理义务，最后还要考虑直播平台是否切实地履行了用户识别义务。

对此，我们建议，直播平台首先需要尽到用户识别义务。特别是在涉及充值等支付交易时，通过实名制等方式对用户信息进行核验，最大限度地确认账号使用人与交易人身份的一致性，并对用户的注册信息和交易相关资料进行妥善存档，必要时能够提供有力的证据。另外，在收到用户反映交易涉未成年人充值的问题时，应当采取必要的措施，核实相关信息，及时履行其作为网络消费服务提供者的责任，从而避免后续产生不必要的法律风险。

结语

面对日新月异的互联网时代，网络直播对每一个人而言，既是机遇，也是挑战。随着网络直播和电子商务的欣欣向荣，网络直播类合同相关的纠纷在数量上不断增加，纠纷的复杂程度也开始逐渐上升。本文主要从三个角度出发，对目前网络直播类合同中容易出现纠纷的风险点进行了简单分析，并提出了相应的预防建议，希望网络直播的参与者在抓住机遇的同时，能够树立正确的风险规避意识，提高自身应对挑战的能力。

脚注：

[1] 发布会和《白皮书》的部分内容参见：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2020/08/id/52532.shtml。

[2] 上海市虹口区人民法院民事判决书（2018）沪0109民初20833号（2019）、上海市第二中级人民法院民事判决书（2019）沪02民终829号

[3] 实践中直播平台（例如，TB、DY等）通常是与MCN合作，使用MCN的签约主播进行直播带货，主播和直播平台本身是自愿合作关系，并享有一些平台的福利，而所谓“跳槽”的高额违约金的约定一般是存在于MCN和主播之间的合同关系中，因此，我们认为，《白皮书》直接将MCN机构也归类于“直播平台”的表述是否合适仍有待商榷。

[4] 参见《朝阳法院召开 “文化娱乐产业典型合同案件审判白皮书”新闻通报会》：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2020/08/id/52532.shtml

[5] 北京市朝阳区人民法院民事判决书（2018）京0105民初92960号

[6] 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

[7] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

[8] 广州互联网法院民事判决书（2019）粤0192民初30976号

[9] 《中华人民共和国民法总则》第十九条，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

[10] 北京市第三中级人民法院民事判决书（2018）京03民终539号