法治课｜公共场所直播是否具有合法性 安全与隐私如何平衡

将街头、商场安装的摄像头拍摄的画面传输到直播平台进行直播，是否具有合法性？一篇质疑水滴直播侵犯隐私的微信公号文章引发的讨论仍在继续。

12月13日下午，360公司召开媒体说明会，周鸿祎指责该文章多处不实，撰写者造谣，系“黑公关”。而关于有商家未经消费者同意，在公共场所进行直播的行为，周鸿祎表示“很委屈”，承认360要求商家在直播区域贴上标签，但是有的商家就是不贴，平台确实无法控制商家的这种行为。

随后，被指责为“黑公关”的上述微信公号同时发文，称对周鸿祎先生不正面面对事实“感到心寒”，并称将择机就诽谤行为采取法律行动。同时，该微信公号再次发问：关于直播是否侵犯隐私权，什么时候可以给用户及被直播的人一个说法？

实际上，除了水滴直播以外，一款名为“莹石云视频”的软件同样设有直播板块，可以实时播放由萤石云摄像头监控的画面，大部分为全景、远景，同时也存在可以明显识别人脸的街景及景区、幼儿园或校园。

那么，将公共场所的安防监控画面进行实时直播是否具有合法性？这些直播行为是否侵犯被直播人的隐私，是否可能带来其他隐患？商家开启直播，平台播出画面时，各方有怎样的责任或义务？一旦被直播人的合法权利受到侵害，哪方存在过失？平台和商家分别承担怎样的责任？

12月13日，澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访国内多名相关领域专家、学者，对上述问题作出分析。

受访专家：

刘俊海 中国人民大学法学院教授

朱巍 中国政法大学传播法研究中心副主任

王雷 中国政法大学民商经济法学院副教授、中国法学会民法学研究会副秘书长

窦海洋 中国社会科学院法学研究所副研究员

刘士国 复旦大学法学教授 博士生导师

丁金坤 上海大邦律师事务所律师

实时直播公共场所的监控画面是否具有合法性？

刘俊海：

它的核心问题是如何权衡消费者安全保障权与消费者隐私权之间的相互关系。安装摄像头本身的目的和用意，是保护消费者的人身和财产安全，比如防范盗窃抢劫、杀人越货等违法犯罪行为的发生。但是不能矫枉过正，走向侵害隐私权的方向。这是考虑整个问题的关键。

我认为，安全保障权和隐私权原则上是不冲突的，商家和平台可以完全以不侵害消费者隐私权的方式，保障消费者的人身财产安全。如果按照现在一些商家平台做法，好像是为了履行安保，必须侵害隐私权，这逻辑是不对的，这是缘木求鱼。我们需要在保护公民个人信息、维护公众安全的辩证关系当中推动技术变革，提高广大公众的幸福感、获得感和安全感，这应当成为共识。凡是侵害消费者权益保护法、网络安全法、侵权责任法、民法总则规定的保护消费者隐私权的做法，这种直播都是违法的，我个人都不赞同。

窦海洋：

在公共场所安装摄像头的目的应以公共利益的保护为准，在手段上应符合适当性、不得滥用并要有明显标识，在程序上应经过严格的审查许可。相关规定可以参见各省市颁行的“安全技术防范管理条例”。在摄像资料的使用上只能为公共利益使用，比如预防打击犯罪、社会管理等，不能用于娱乐性直播。除了新闻性直播之外，其余类型的直播都可能涉嫌侵权。

另外，对于公共场所的理解上，在理论上有不同。具体参看各省市颁行的条例中的适用范围。通常人员密集、可自由进出的属公共场所，但视频中只有一个女孩锻炼的健身房是否属于公共场合有待讨论，我个人倾向于不属于公共场合。

刘士国：

直播公共场所的监控视频，本身就违反侵权责任法。直播平台及商家均无权播出监控画面，国家也没有授权其播出。其直播就是侵权行为，因他们不是新闻记者，所播也不全是新闻。商家可安监控，公安机关可在非经营场所安装监控摄像头。

直播公共场所安防摄像头画面，可能带来何种风险？

刘俊海：

以侵害消费者隐私权的方式，去保护消费者的人身财产安全，不但没逻辑关系，而且恰恰会损害了消费者安全保障权。消费者的画面、消费记录、经常去的场所，都公布于天下了。个别的犯罪分子当然更容易落网，但是广大无辜的消费者隐私信息没有了。另一方面，一些犯罪分子瞄准这些无辜的消费者，动手的路线图、时间表更好绘制了，提高了违法犯罪潜在的犯罪的这个概率。

第一，摄像探头公布直播不是安全保障必须的一个技术路径。

第二，侵害了消费者隐私权。消费者不愿意未经自己同意被他人知悉，并利用其隐私信息、隐私活动、隐私空间。

第三，可能涉及到公众群体利益的侵害，有可能诱发新的违法犯罪行为。比如直播黑压压的一群人，对于个人信息来说并没有直接的侵害，但是否给被直播的群体带来安全隐患呢？比如，有一帮幼儿园的孩子们正在公园聚会，恰好犯罪分子正在寻找一帮孩子，可能就给他提供了下手的机会。

第四，会给消费者带来不愉快的感受。

王雷：

在网络环境下，姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等具体人格权的表现形式、侵害手段、损害后果、保护方式等呈现出一些特殊性。如网络环境下对隐私权的侵害手段具有隐蔽性，损害后果具有迅速扩散性和难以恢复性等。

公共场所并非无隐私，自然人在公共场所与公共利益无关的私人活动仍属于隐私权的保护范围，智能摄像机用户不得非法刺探、窃听、拍摄、录制、泄露，直播平台不得公开传播相关私人活动，否则人们的私人活动就会处于时时被监控的状态，人们就会丧失安全感。

智能摄像技术或者网络直播技术本身是中性的，但用户或者直播平台对这些技术的运用有边界，逾越技术运用的合理边界就可能侵害他人合法权益，甚至损害公共利益，引起公众恐慌。

窦海洋：

在公众场所，隐私权是存在的，这是理论的通说，各国也都承认。摄像头与人眼不同，可以截图、近距离观察等，因此侵犯隐私权是毋庸置疑的。如果未经许可，且没有可克减的理由，比如新闻报道、执法行为等，侵犯肖像权也是可以肯定的。是否侵犯名誉权需根据具体情况，如直播中对被直播人有侮辱性、诽谤性话语，比如视频中所说的“是不是小三”之类的（注：男女在商店吃饭被直播时，网友的评论），就属于侵犯名誉权。

丁金坤：

摄像头可以监控，但是监控与直播是两回事，在民众不知情情况下的直播是侵权行为，故作为一款监控产品也要平衡商家与顾客的权益，国家质检部门应该对此予以调查研究，并设置强制性标准。此种可以直播的摄像头，是否符合国家或者行业的质量标准？如果尚无标准，则此种可能造成大规模直播侵权的产品，有侵害公众隐私之虞，应该设立标准，予以限制或者禁止生产销售。

商家张贴直播告示，是否能尽到应尽义务？

丁金坤：

贴纸提示，是单方面意思表示，不代表顾客已经同意，其内容无效。《消费者权益保护法》第26条规定“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

窦海洋：

如果仅简单地在门口贴一个告示，则不足以起到提示风险的作用。只有店家尽到详细告知每一个客户直播的方式、内容、时间、可能出现的评论（好评、恶评）等，才能尽到提示义务。

朱巍：

摄像头的使用者和管理者应当对摄像头进行维护。这里需要强调的是，摄像头的摆放位置必须谨慎，不能采集到个人隐私的东西，比如不能拍摄到顾客的手机、银行卡、付款信息。

平台有以下责任：

一、必须默认关闭直播功能；二、当有人发现有违规直播情况出现，平台应按照通知删除的规则，一旦有人举报、通知断开链接、停止直播，应当立即做好相关工作；第三、网络协议或说明书中，要明确告知使用者直播时，一定要贴上标记告知用户。店家如果没有这样做，平台可以通过媒体宣传告知用户有权利举报，并且平台应该及时处理，对直播主体进行处罚。平台去所有的店里去告知所有的人，是不可能的。

刘俊海：

我同意直播平台上面设置大大的举报按钮，就设置在这个直播的画面上，如果你觉得商家的直播侵害了隐私权肖像权可以举报，这是对的，但是这个还不够。直播平台本身需要要求商家出具同意知情的同意函，每个消费者进商家都要签字确认（同意直播），签字确认函同步上传到直播平台，这样可能会更好。

我希望直播平台，在风险不可控、不预知的情况下暂停和商家的直播合作。我希望直播平台和商家登高望远、高瞻远瞩、舍小得大，把消费隐私权肖像权安全保障权，放到重中之重的位置上，这样才能赢得消费者的信任，赢得消费者对他们的信赖，赢得企业包括平台商家应有的尊严。

当被直播人的隐私权受到侵害，哪方存在过失？平台和商家分别承担怎样的责任？

朱巍：

第一种情况，如果被直播人向平台投诉，平台没有删除相关直播，那么平台承担连带责任；第二种情况，如果平台马上删除了直播，那么平台是不承担责任的，由发布视频的始作俑者承担责任。第三种情况，用户没通知，平台也不知道，但是这个视频特别火，一看就是侵权的视频，比如在卫生间、更衣间的直播，那么根据“红旗规则”，即有证据证明平台应当知道有侵权行为而没有采取措施，平台需要承担责任。

刘俊海：

首先，商家是第一责任人，因为是商家安装的监控探头，是商家启动的（直播），是商家把这个资料上传到平台上去。始作俑者是商家，商家是有过错的，这个直播画面的效果不仅没有安全保障，反而将消费者的个人财产安全至于更加危险的境地。

其次，直播平台有没有过失？平台主观上说我不是故意故意侵犯消费者的隐私权，但是否存在应当注意到侵害隐私的风险确没注意到的情况？直播平台尽到了尽职调查的义务了吗？平台说跟商家签订免责协议了，有商家或者消费者知情或同意。那消费者知情同意的这个签字确认协议、合同，平台索要了没有？如果索要了有消费者签名的协议，那平台直播当然就允许。但是，平台应当索要消费者的知情同意函件而没有索要的，这就是过错。