外卖平台 请你慢一点——谈外卖平台模式劳动法合规问题
9月8日，《人物》的一篇《外卖骑手，困在系统里》引爆了网络，似乎无论是作为外卖骑手的微信用户，还是作为外卖平台的微信用户，这段外卖平台，外卖骑手，用户的三角关系中，都有说不完的感同身受，然而，一眼望去，尽是怨气。在这个互联网经济蓬勃发展的年代，用户无时无刻不在享受着互联网经济带来的红利，除了以极低的代价（5-10元配送费）享受送货上门的服务外，基于外卖平台之间的竞争，用户还得以不断要求降低送餐时间，否则就投诉。而骑手则迫于外卖平台的管理压力和用户的投诉压力，在身负几十单，都接近配送期限时，手机里不断提醒用户催单和投诉内容，胯下电动车却堵在非机动车道上不得动弹，恨不得插上翅膀飞上天和太阳肩并肩。仿佛在骑手和用户之间，产生了阶级对立般不可调和的矛盾。在用户和外卖骑手互相投诉埋怨的修罗场中，却没有本最应该出现进行调停的外卖平台，反而是它不断在这段关系中拱火，基于竞争的压力无限制地压迫着外卖骑手，以博用户一笑，活脱脱一个“舔狗”。
在看到文章标题的时候，笔者就想起了去年看到的许辉老师一篇文章，他在其中提到的观点之一是：以外卖行业为例的平台经济制造出了一种算法幻象，即“看得见的劳动者，看不见的工作环境的幻象”。人们可以随时随地看到外卖骑手穿街过巷，但是这种工作的本质事实上是被忽略的，揭开幻象，我们可以看到下面隐藏着众多劳动法下的合规问题。
根据文章所述，在外卖平台上，骑手分为两类——专送与众包。但无论专送还是众包，没有任何一位骑手与外送平台存在劳动雇佣关系。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。纵观上述劳动者的基本权利，除了选择职业以及取得劳动报酬的权利外，其余各项权利，实际上在外卖平台的模式下均得不到有效的保障。
一、劳动者休息权利无法得到保障
与传统制造业相比，外卖配送基本上是一个准入门槛比较低的工作，无需太多技能，平台也不需要投入太多的培训成本，基本半天就能上岗。然而，在传统制造业中，存在着明确的劳动关系或者雇佣关系，无论是以上哪种关系中，生产和再生产（休息）的时间界限，都有法律进行严格规定，如《劳动法》第三条明确规定“第三条劳动者享有……休息休假的权利……”，第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十一条规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
以上法律规定，是得以保障劳动者的休息权利，是劳动者之所以作为二十一世纪的公民，而非十九世纪奴隶劳工的基石。然而，以外卖平台为代表的平台经济却打破了这一切。外卖平台是遵循网络效益的企业形式，边际收益递增使平台企业之间的竞争异常激烈，消费者评价成为平台企业之间竞争成败的重要因素，例如“美团外卖，送啥都快”就是在配送领域胜出的基础逻辑。而平台企业的竞争通过管理制度，通过唯好评、唯速度的评价方式，落实到基层的外卖骑手身上。在平台经济中，工作和休息时间的边界是模糊的：平台的薪酬制度是按配送的订单量来计算的，表面看，外卖骑手确实可以自由选择是否进入和退出这个工作以及每天在线接单多长时间。然而，在平台的算法逻辑下，拿到高收入意味着在线时间更长，送餐单数更多，评价分数更高，这无疑会极大地压缩外卖骑手的休息时间。
因此，虽然没有工厂流水线下有形的生产管理制度，但骑手无时无刻不处于算法系统无形的监督控制之下，并没有真正的休息休假的权利和自由。更不用提在节假日，部分外卖平台出于节假日订单量暴增的考虑，甚至做出了不允许外卖骑手休假，否则予以开除的这种明显违法的骚操作，公然叫嚣劳动法。
二、劳动者获得劳动安全卫生保护的权利无法得到保障
在劳动中依法享有劳动保护是公民基本的权利，企业应当根据法律法规的规定，制定相关的规章制度，防止伤亡事故和职业病，保障劳动者在生产劳动过程中的安全和健康。这一切在传统制造业中，可以算是重中之重，如《工厂安全卫生规程》、《中华人民共和国矿山安全法》、《化学危险品安全管理条例》、《建筑安装工程安全技术规程》等，都对劳动安全卫生作了严格规定。但到了外卖平台这，一切都变了味儿。
前面提到，平台的薪酬制度是按配送的订单量来计算的，在平台的算法逻辑下，在线时间越长，送餐单数越多，评价分数越高，就可能拿到更高的收入，而这恰恰是外卖骑手从事这一职业的首要动机。骑手们长期在系统算法的控制与规训之下，不断提升自己的接单数量，而缺乏应有的限制，当系统算法无法合理匹配送餐单数和时间时，就会导致骑手们迫于配送时间急而违反交通规则，直接后果就是外卖骑手遭遇交通事故的数量急剧上升。
这是外卖骑手的问题吗？诚然，他们对自身的劳动安全权益持忽视态度，对劳动安全权益不以为然，却对超时罚款和投诉非常在意，因为这会直接影响到他们的收入。如同文章中所述的，在外卖骑手的车祸现场，翻车的，撞车的，撞人的，被撞的，无论伤势如何，所有骑手摔倒后的第一反应，都是赶紧爬起来，去看外卖洒没洒，然后打电话给客人解释，却没有人在乎自己。
但是，平台没有给骑手遵守交通规则的空间，却是主要的诱因之一。在激烈的竞争中，平台一再缩短承诺的送餐时间，却没有相应限制骑手的同时接单数量，反而通过算法鼓励骑手同时接更多的单，促使骑手通过漠视交通规则，漠视自身安全，“铤而走险”的方式完成平台交办的送餐任务。另一方面，平台也没有给骑手充分的安全防护用品保障和对生产工具的检测工作，大部分骑手缺乏头盔等劳动安全防护用品，一些骑手的交通工具是直接在电动车绑上配餐盒改装而成，更有的甚至是摩托车改装成送餐车，未经过相关部门安全测试就投入使用。这些都导致了劳动者获得劳动安全卫生保护的权利无法得到有效保障。
三、劳动者接受职业技能培训的权利无法得到保障
我国宪法规定，公民有受教育的权利和义务。所谓受教育既包括受普通教育，也包括受职业教育。公民要实现自己的劳动权，必须拥有一定的职业技能，而要获得这些职业技能，越来越依赖于专门的职业培训。因此，劳动者若没有职业培训权利，那么劳动就业权利也就成为一句空话。
对于外卖骑手而言，最基本的驾驶技能自不必说，职业安全培训才是最重要的，因此，外卖平台有必要对外卖骑手开展系统性的职业安全培训，并设置合理的上岗条件和考核要求。
然而，在被资本裹挟着前进的白热化竞争环境下，这些在投资人看来过于“务虚”的做法，自然也成了空谈。
我们来看一下文章中提到的所谓外卖平台的“职业安全培训”的内容：请交警去站点讲课、组织骑手去交警队考试、为骑手设计写着速度、安全有关口号的耳朵、强制外卖员不时观看安全宣传录像等，充斥着“完成任务就好”、“应付应付了事”、“堵住悠悠众口”、“别说我没做过”的观感的这些手段，充其量只能算是一种注意安全的简单告知，而非系统的、脱产的正规职业安全培训，根本起不到任何培训作用，反而会危害骑手的安全，如文章中提到的“骑手为了赶着在高峰期接单，临时停车看安全宣传片，结果被撞伤”的案例。这些充满应付意味的所谓“职业安全培训”手段，其本身也正如骑手对那对黄色耳朵的评价一样，“只要速度一快，就会被风吹掉“。
四、劳动者享受社会保险和福利的权利，以及提请劳动争议处理的权利无法得到保障
疾病和年老是每一个劳动者都不可避免的，而社会保险是国家通过立法强制征集专门资金用于保证劳动者在丧失劳动能力或劳动机会时基本生活需求的一种物质帮助制度，社会保险直接关系到劳动者基本生活的维持和劳动力再生产的延续，对劳动者合法权益的实现和社会生产的发展有重要影响。
由于路况的复杂性和不确定性，骑手的工作其实危险性很高，如果没有工伤保险，一旦发生交通事故，对生计和生命的影响都很严重。但在外卖平台这，出于某些所谓的“特殊需求“，如管理不便，人员庞杂等，外卖平台与外卖骑手之间存在的仅仅是一种“弱连接”的关系。
所谓的“弱连接”，指的是骑手并不与平台签订劳动合同，而是通过第三方劳务派遣的方式，甚至是纯粹的自由注册的方式，给平台提供劳动服务，他们与平台之间，仅仅是通过APP平台实现的业务联接，而最重要的社会保险及职业保险，则主要通过劳务派遣的方式外包给代理商。如文章中所述，除了一些专送骑手有社保外，外包代理商只愿意给一年以上的骑手缴纳社保或购买人身意外伤害保险，而众包骑手只能自己承担风险。
一方面，一旦这些未满一年的骑手，或者众包骑手发生交通事故导致受伤、伤残乃至死亡，外卖平台就得以以所谓“我雇员的雇员，不是我的雇员“的理由，拒绝承担相应的赔偿责任。另一方面，对于劳动方面的争议，基于双方之间不存在劳动合同关系，骑手也无法就劳动争议提请劳动争议仲裁委仲裁或诉至法院，成为了游离于劳动法体系之外的“幽灵”，生无所靠，老无所依。正如文章中所述，这其实是外卖平台对于自身责任的一种巧妙转嫁，而这种转嫁，本质上就是以逃避应承担的对劳动者的相应义务为目的的设置，当然是违反劳动法的立法精神的。
五、劳动者奖惩制度存在问题
除了上述提到的关于保障劳动者权利方面的合规问题，在另一个层面，外卖平台对骑手设置的奖惩制度，也存在不小的问题。
在“奖”方面，如同文章中所提到的，主流外卖平台都给外卖骑手设计了严格的等级奖励体系，根据骑手的工作表现和能力来确定现金奖励和等级升级，如同游戏般设置了青铜、白银、黄金、白金、黑金等等级，以期激励骑手完成更高的业绩表现。于是，在这一套巴普洛夫式的激励制度下，骑手为了取得更好排名和更高的奖励，会逐渐陷入到一种劳动社会学家布洛维所说的“赶工游戏”中，无形中增加了订单量，延长了工作时间，从而促使骑手“主动地”放弃其休息权利和休假自由，违反了劳动法的有关规定。
而在“惩”方面，在上述激励制度之外，平台还设计了一套 KPI 考核机制来规训骑手的工作行为与绩效，其中自然也包括了让外卖骑手谈虎色变的罚款制度。在传统制造行业中，罚款作为惩罚手段也一直存在，但这种罚款，或多或少都有一定程度上的合规问题。
在我国司法实践中，对于企业对劳动者罚款权的问题，历来存在较大争议。有些地区持肯定态度，如在立法层面，《深圳市员工工资支付条例》第34条及《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第16条均规定了用人单位可以按照依法制定的规章制度对员工进行违纪经济处罚；在司法层面，也有法院认为，如果用人单位依据其系通过民主程序制定且向已经向全体员工进行公示的企业内部规章设立的考核奖惩，则这种罚款属于用人单位对劳动者经济管理的范围，应属有效。上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第26010号判决、上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第26010号判决以及江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民终字第00856号判决均支持这一观点。
但另一方则以《企业职工奖惩条例》已经于2008年被《劳动法》、《劳动合同法》代替，至此，企业对员工的罚款权丧失法律依据为由进行反驳；在司法方面，一些法院认为曾经规定公司具有罚款权的《企业职工奖惩条例》已经被废止，取而代之的《劳动法》、《劳动合同法》中并非赋予企业有实施罚款的权利，故用人单位应当返还相关员工被扣款的工资。上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第796号判决、广东省高级人民法院（2017）粤民申7481号裁定、佛山市中级人民法院（2017）粤06民终2241号判决、镇江市中级人民法院（2015）镇民终字第784号判决均支持这一观点。
抛开上述司法实践中的争议不谈，即使认为外卖平台有对外卖骑手设立罚款的权利，实际上他们设立的罚款也过于严苛了。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条的规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”
然而，在外卖平台上，往往客户的一个差评一个投诉就能让外卖骑手一周的努力化作泡影，已经超过了劳动者当月报酬的25%。更不用提平台设立的所谓“微笑行动”、“蓝色风暴”等一些巧立名目设计的考核手段，则更是尽其所能地对外卖骑手抽血，动辄500、1000元乃至封号的惩罚措施，行为的违规程度和惩罚的严苛程度产生了严重背离。对那些把外卖配送当成全职工作的骑手来说，平台是他们唯一的生计来源，无论是罚款还是封号，都将对他们作为劳动者的收入产生严重影响，从而使得他们的生活将会陷入困境。因此，即使按照最宽松的法律规定和司法实践来审视，也存在严重的合规问题了。
六、后言
笔者曾经在B站看过一个视频，讲的是俄罗斯龟速的外卖小哥，送餐时间是3公里一两个小时往上，天气恶劣甚至会达到4-5个小时。之所以叫外卖小哥而不叫外卖骑手，是因为俄罗斯外卖小哥送餐时大多采用步行的方式，路上经常可以看到他们慢悠悠地在走。这其实是俄罗斯特殊国情导致，毕竟零下三四十度骑车不太现实，而公共交通的不发达导致他们也不能依赖公交车送餐。而在B站该视频的弹幕里，不出所料都是冷嘲热讽和类似10W＋爆款文章题目那样的“我们生活在天堂”。但这个“我们”里面，显然不包括外卖小哥。
在互联网经济发展到平台经济的阶段后，浪潮汹涌，推着平台这艘大船破浪前进，而在浪潮之中被碾碎的，是一个个最容易被忽视的，愈发破碎的个体劳动者。新形态的“下载劳动”造就了“看不见的工作环境的幻象”，平台则从用人单位的桎梏中抽身而出，摇身一变成为了所谓的“劳动工具提供者”，个体劳动者的权益因而无法得到妥善的保护。
平台当然可以躲在合规的盾墙后，拿出应付了事的所谓“安全培训”，抵挡着汹涌的民意，并时不时地伸出算法的利矛，扎一扎已经遍体鳞伤的外卖骑手，催促着他们不要停下。但作为享受着互联网红利的我们，是否应该也停下将送餐不及时的不满情绪发泄在骑手身上的做法，思考一下，导致这些外卖小哥无法在互联网大潮里有尊严地存活的，到底是什么？与他们同为个体劳动者的我们，能否为他们，同时也为我们自己，找到可以栖身的鲸背？作为二十一世纪一零年代平台经济代表的外卖平台，是不是在赚得盆满钵满的同时，应该承担更多，做得更好呢？
作者：金易文律师/上海市华诚律师事务所