如何认识“背靠背”条款和它背后的法律风险？
作者：杨艳秋、王睿律师，四川高扬律师事务所高级合伙人，睿合民商律师团队
在我们日常审核商务合同的工作中，常常遇到付款义务人在付款条件中设置的，以其他合同中第三方付款作为本合同付款条件的条款，该条款我们通常称之为“背靠背”条款。
背靠背条款最常见于建设工程分包合同中，但近年来不止建设工程合同，在买卖合同、技术服务合同等各类合同中均有所涉及。
背靠背合同中一般涉及三方主体，两份合同，一方是“业主”，通常也是最终用户，另一方是总包方，也是直接与业主发生合同关系的一方，最后一方是分包方，即承接总包方部分业务的一方，与总包方签订分包合同。一般情况下，背靠背条款会出现在总包方与分包方签订的分包合同中，也有少部分会出现在业主、总包方和分包方共同签订的三方合同中。
背靠背条款的内容的表述方式不一，但归纳起来一般包含两层意思：第一层意思是，总包方向分包方付款的前提是业主向总包方付款，一般会约定总包方向分包方付款进度与业主向总包方付款进度同步；第二层意思是，业主迟延付款或者未付款，总包方付款可以相应延期或者拒绝付款。说得直白一点，总包方只有在收到业主款项的前提下，才有义务向分包方付款，总包方未收到业主款项，分包方无权主张付款。
从该类条款设置的目的来看，实际上是合同的付款义务人总包方为减小合同风险，将部分风险转移给分包方或者让分包方分摊。从现实情况来看，由于业主拖欠款项导致总包方资金周转失灵，常常会导致总包方不能按时向分包方足额付款，因此背靠背条款成为总包方常用的规避风险的手段，虽具有一定的现实合理性，但这显然大大增加了分包方的收款风险，且可能滋长背离诚信和恶意欠款的事件发生。因此，学界和实务界对背靠背条款的效力和适用原则争议很大，我们试围绕法院对背靠背条款效力认定的主流观点，为大家认识其背后的法律风险提供一些思路。
我国法律法规中没有关于“背靠背”条款的相关规定，目前法院判决中对背靠背条款的性质都是依据“附条件的合同”来进行认定——笔者虽对法院援引的法律依据的准确性持不同意见，在此不论，但纵观其他法律法规的规定，似乎更难找到恰当的依据适用和解释，暂且我们将“背靠背“条款视为附条件的条款。那么，何为“附条件的条款”呢？根据我国合同法第45条和民法总则第158条规定，所谓“附条件”是指由于当事人对未来发生情况的不确定性，因此在订立合同时，将某一事实的发生作为合同生效或者解除的条件。而就“背靠背”条款而言，即是将业主是否付款作为总包方向分包方付款的条件，条件成就总包方应承担向分包方付款的义务，反之，则付款义务不成立。
从法院的主流观点来看，基本上对合同中的“背靠背”条款效力均持承认的态度，但前提是不存在合同法第52条的无效情形。但是，“背靠背”条款有效，并不意味着总包方援引该条款作为拒绝付款的抗辩最终能够得到法院的支持。总包方将“背靠背”条款视为拒付款项的“避风港”的想法是极端片面的。我们总结了以下四种不被法院支持的“背靠背”约定：
第一，分包合同的背靠背条款中对付款期限约定不明，适用合同法第61条仍不能确定的，应适用合同法第62条第（四）项规定，“债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，而总包方以“背靠背”条款约定的支付条件未成就抗辩付款请求的，法院不予支持。如，总包方和分包方在合同中并未明确约定付款期限，而是表述为“双方结算期限和条件以总包方与业主约定为准”，对此，应视为付款期限约定不明。
第二，背靠背条款与合同的其他特别约定存在矛盾，应遵循特别条款优于一般条款的解释方式，按特别条款的约定执行。如总包方与分包方在分包合同中约定“工程款的申请，需要经过监理工程师、发包人现场代表、建设人代表的确认，需要通过发包人的内部支付审核、建设人内部的支付审核合格后并在发包人收到建设人支付的对应节点的工程款后支付给承包人”，但同时又在“竣工结算”部分约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，分包方现主张竣工结算款，法院认为虽双方约定“工程款”支付应在收到发包人款项后支付，但从该条的表述上看，其针对的是进度款而非工程结算款，并且双方还以专门条款约定了竣工结算款，因此总包方以收到发包方工程结算款为付款前提条件的理由不能成立。
第三，案涉工程已经竣工验收，但由于总包方拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。如，案涉工程已经完工并验收合格，且工程质保期都已经届满，总包方在工程竣工多年后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，但没有提交相关证明，且没有证据证明其主动向业主主张债权，因此法院认为总包方以“背靠背”条款拒绝付款的理由不成立。尤其值得注意的是，对于总包方与业主之间的结算情况以及业主支付款项的事实，应当由总包方负责举证，同时总包方还应当证明其主动向业主主张债权，主张债权的行为不仅仅局限于一般的催收，如果业主逾期付款时间较长，总包方仅有一般的催收而未提起诉讼或者仲裁，仍有可能被认定为怠于行使到期债权。
第四，分包工程已经竣工验收，且总包方已经收取的款项远远超出了分包工程的款项，除非分包合同有明确约定或者收取的款项是指定的项目，总包方不得以整体工程未竣工或者未竣工结算为由拒绝付款。
我们虽然仅列举了四类法院不予认可的“背靠背”条款，但显然难以将现实中复杂的合同条款和情况逐一分析，总的来说，对于“背靠背”条款是否能够作为总包方对抗分包方付款请求的有效抗辩，绝不是一句简单的“能”或“不能”便能概括的，不同的案件情况亦各有不同，对其抗辩的成立还需具体分析。但根据各法院的典型判例，我们还是能够总结一些相关经验的。
对于总包方来说，首当其冲的是诚信原则，须知“背靠背”条款的设置初衷是风险共担，而不是恶意逃避债务，因此只有当业主确实存在未付款的情况，才能以背靠背条款作为抗辩，否则背靠背条款不会起到任何作用。其次，要特别注意背靠背条款表述的准确性和完整性，否则可能因约定不明而被判抗辩不成立。最后，也是特别容易忽视的一点，需积极主动的向业主主张债权，并保留追索证据，在多次催款不成的情况下，要提起诉讼或者仲裁，否则仍有被认为怠于主张债权的风险。
对于分包方来说，当在合同中看到“背靠背”条款或者相似条款，一定要提高警惕，在可以协商的情况下，最好不要保留此类条款。如果无法避免，务必仔细阅读相关条款，充分理解其含义和可能产生的法律后果、责任，最好请教专业律师协助合同审查。比如，当分包方仅分包部分工程时，“背靠背”条款是否将付款条件扩大到整个工程，如将付款条件设置为“总包方应在整个工程竣工验收完成，且业主付清全部工程款项后向分包方支付工程款”。只有在充分理解条款含义，并评估风险的情况下，才能在条款设置和协商中有的放矢，避免合同风险的发生。
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